En cas de difficultés économiques de l’entité employeuse, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle.
L’activité partielle est une mesure provisoire et collective destinée à faire face à une situation de diminution ou d’arrêt de la production d’une entreprise.
Ce dispositif se traduit soit par une réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué, soit par une fermeture provisoire de tout ou partie de l’établissement.
Le Code du travail énumère de manière exhaustive les cas dans lesquels l’allocation d’aide publique est versée.
Il revient à l’employeur seul de prendre la décision de mettre l’entreprise ou certains services en activité partielle. Celui-ci doit néanmoins consulter le CSE préalablement à sa prise de décision. Le Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit que par dérogation, dans les cas permettant à l’employeur de faire une demande d’autorisation a posteriori (circonstances exceptionnelles, sinistres, intempéries), l’avis du CSE peut être recueilli après le dépôt de la demande, dans un délai d’au plus deux mois à compter de la demande.
Motif de l’activité partielle
Les salariés seront couverts s’ils subissent une perte de rémunération imputable (CT, art. L5122-1) :
-soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;
-soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.
La réduction ou la cessation d’activité doit donc être temporaire et collective : établissement entier, atelier, unité de production, service, atelier ou équipe chargée de la réalisation d’un projet, notamment en matière de prestations intellectuelles.… (Doc. DGEFP 8-2013).
En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.
Les motifs de la suspension ou de la réduction d’activité sont fixés par le code du travail (CT, art. R5122-1) :
1° La conjoncture économique ;
2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;
5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.
Les circonstances de caractère exceptionnel qui entraînent une réduction d’activité permettant l’indemnisation au titre du chômage partiel visent essentiellement les cas de force majeure. Un événement de force majeure correspond à une situation qui n’a pu être ni prévue ni empêchée et qui n’est pas imputable à la personne qui veut s’en prévaloir. Le chef d’entreprise est en effet tenu à l’obligation de fournir du travail à ses salariés et il doit apporter la preuve d’un événement de force majeure s’il veut se libérer de cette obligation.
Le ministère du travail indique dans son document « Covid-19 : Questions/ réponse pour les entreprises et les salariés », que le dispositif d’activité partielle peut être sollicité par les entreprises dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R. 5122-1 du code du travail). Les salariés qui, tout en restant liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l’établissement (ou de partie de l’établissement), soit à la réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement en deçà de la durée légale du travail, bénéficient dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, d’une allocation spécifique qui est à la charge de l’Etat.
A NOTER : L’activité partielle peut être autorisée par le préfet en cas de grève constituant un lock-out de plus de 3 jours. Seuls les salariés occupés dans des entreprises qui, ayant un lien avec l’établissement en grève, subissent une réduction d’activité du fait de ce conflit.
La demande d’activité partielle par l’employeur
Le recours à l’activité partielle peut prendre plusieurs formes :
- diminution de la durée hebdomadaire du travail ;
- fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement.
Avant la mise en activité partielle, l’employeur doit adresser au préfet du département à la Direccte une demande préalable d’autorisation d’activité partielle (CT R. 5122-2)
NB : possibilité pour l’employeur d’effectuer le démarches directement en ligne sur le portail https://activitepartielle.emploi.gouv.fr.
La demande doit préciser :
- les motifs justifiant le recours à l’activité partielle ;
- la période prévisible de sous-activité ;
- le nombre de salariés concernés.
- Elle doit être accompagnée de l’avis préalable du comité social et économique (CSE), qui doit logiquement être informé et consulté avant la prise de décision de recours à ce dispositif SAUF CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES…
Consultation du CSE préalable à la mise en place de l’activité partielle sauf circonstances exceptionnelles
La demande est accompagnée de l’avis préalable du CSE en application de l’article L. 2323-1 (l’article R.5122-2 du Code du travail renvoyant par erreur à l’article L.2312-17).
Le rôle du CSE en la matière est important, dans la mesure où l’avis qu’il va rendre au terme de la procédure de consultation, constitue une forme substantielle versée au dossier de demande préalable d’autorisation d’activité partielle que l’employeur doit faire parvenir au préfet du département: il doit joindre le PV de la réunion du CSE. L’employeur doit informer le CSE de la décision du préfet.
Le CSE doit s’assurer, dans un premier temps, qu’il reçoit une information précise et écrite lui permettant d’appréhender dans tous ses aspects, économiques et sociaux, l’opération projetée par l’employeur : nombre de salariés impactés, volume d’heures prévu, horaires prévus, causes économiques justifiant le recours…
Il peut le cas échéant se faire assister par un juriste ou un expert-comptable qui sera rémunéré sur le budget de fonctionnement du CE.
Cette consultation permet au CSE de comprendre et de se positionner face à cette mesure : il opère ainsi un contrôle des causes du recours au chômage partiel et en apprécie la pertinence et les conséquences.
Mais, le CSE peut également être force de proposition et imaginer des mesures curatives autres que le chômage partiel (prise des congés payés, RTT, mise à disposition de main d’œuvre dans d’autres sociétés, etc.) afin de repousser au maximum l’échéance et garantir aux salariés une rémunération pleine.
Enfin, la consultation permet au CSE de prendre conscience de l’ampleur des difficultés économiques de l’entreprise et de pouvoir anticiper les restructurations et autres compressions d’effectifs, notamment par l’intermédiaire de la GPEC, lorsque les difficultés économiques sont structurelles et non conjoncturelles.
Un article est consacré spécifiquement aux questions et avis du CSE sur une demande de mise en place d’activité partielle : questions/avis CSE sur activité partielle
Par dérogation, dans le cas d’une « circonstance exceptionnelle » (laquelle autorise le recours à l’activité partielle), l’employeur aura un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande à l’administration. Il est à noter que cette même dérogation existait déjà pour les suspensions d’activité dues à des sinistres et intempéries.
L’avis du CSE doit être recueilli avant la demande d’autorisation d’activité partielle. Par dérogation là encore, dans les cas permettant à l’employeur de faire une demande d’autorisation a posteriori (circonstances exceptionnelles, sinistres, intempéries), l’avis du CSE peut être recueilli après le dépôt de la demande, dans un délai d’au plus deux mois à compter de la demande.
Dans ces situations, l’employeur aura 30 jours pour formuler sa demande à l’administration puis 2 mois pour consulter le CSE, qui pourra donner son avis jusque 3 mois après le début de l’activité partielle…
Impact de l’activité partielle sur les salariés protégés
Les représentants du personnel sont des « salariés protégés » et à ce titre, ils bénéficient d’une procédure protectrice contre les ruptures de contrat de travail mais également dans le cas où l’employeur souhaiterait apporter un changement à leurs conditions de travail. Contrairement à un salarié non protégé, un représentant du personnel peut éventuellement s’opposer à ce changement des conditions de travail. Rappelons qu’un salarié non protégé peut refuser une modification du contrat de travail (qui nécessite un avenant) mais pas un simple changement des conditions de travail qui ne remet pas en cause un élément essentiel du contrat de travail. Un employeur pourrait considérer le salarié comme fautif ici…
Ainsi, l’employeur doit mettre en œuvre les règles de la modification du contrat de travail pour appliquer un changement des conditions de travail à un salarié protégé. Celui-ci peut donc refuser la proposition de la direction. La direction aura deux solutions face à ce refus : maintenir le salarié protégé en poste sans changement de conditions de travail OU envisager une procédure de licenciement si l’employeur ne peut maintenir en poste le salarié avec les conditions de travail actuelles (notons que l’inspection du travail du travail sera obligatoirement dans la boucle si l’employeur veut licencier le salarié protégé).
La mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail qui s’impose donc à un salarié mais pas à un salarié protégé. Ce dernier devra donc donner son accord (cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D). En cas de refus de la mise en activité partielle, l’employeur doit verser au salarié protégé la partie du salaire perdue du fait de la mesure d’activité partielle (cass. soc. 19 janvier 2011, n° 09-43194 D) mais il pourra également saisir l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation de licenciement en fonction de ses possibilités de maintenir le salaire de la personne compte tenu de la situation…
ATTENTION
La règle relative aux salariés protégés a été modifiée par l’ordonnance n° 2020-346, du 27 mars 2020 (JO du 28). En effet, selon son article 6 :
“L’activité partielle s’impose au salarié protégé au sens des dispositions du titre II du livre IV du code du travail, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé.”
Cette disposition est applicable jusqu’au 31 décembre 2020.
NB : La suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat du représentant du personnel.
Il a ainsi été jugé qu’un membre du CE placé en situation de chômage partiel total a droit à la rémunération des heures de délégation effectivement accomplies pendant cette période (Cass. soc., 10 janv. 1989, n° 86-40.350)
Durée de l’activité partielle
Son principe est de compenser la perte de revenu occasionnée pour les salariés, du fait de la réduction de leur temps de travail en deçà de la durée légale, conventionnelle ou contractuelle, tout en aidant les employeurs à financer cette compensation.
Les heures chômées ouvrent droit au versement de l’allocation d’activité dans la limite de deux contingents fixés par un arrêté :
- cas général : 1000 heures par an et par salarié.
- cas particulier : 100 heures par an et par salarié dans les entreprises qui sollicitent l’activité partielle pour le motif « La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ».
L’entreprise, avant de pouvoir placer ses salariés en activité partielle, effectue une demande d’autorisation auprès de la DIRECCTE qui dispose d’un délai de 15 jours pour répondre (à défaut de réponse, autorisation tacite)
Par exception, en cas de force majeure (sinistre ou intempérie de caractère exceptionnel), la demande d’autorisation n’intervient qu’à posteriori dans un délai de 30 jours.
Actuellement, dans le cadre de la période de stade 3 d’infection du Coronavirus les services de la Direccte accordent l’autorisation d’activité partielle en moins de 48 heures.
Le code du travail indiquait que les salariés en forfait en heures ou jours ne pouvaient pas être placés en activité partielle si celle-ci prenait la forme d’une réduction de l’horaire de travail habituel. Cette disposition a été supprimée par le Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle, permettant ainsi aux employeurs de placer en activité partielle tous les salariés, qu’elle soit sous la forme d’une réduction de l’horaire de travail ou d’une fermeture totale de l’entreprise, de l’établissement, du service, de l’unité de production, …
Pour les salariés en forfait en heures ou en jours placés en activité partielle, la réduction de l’horaire de travail se traduira par une réduction en jours, proportionnelle à la réduction horaire.
A titre d’exemple, pour une entreprise dont les salariés travaillent habituellement du lundi au vendredi et dont l’activité est réduite à 60%, le salarié en forfait jours travaillera 3 jours sur 5 et sera en activité partielle les 2 jours restants.
L’autorisation d’activité partielle n’est accordée que pour une durée maximale de 12 mois renouvelables.
La demande de l’employeur peut être renouvelée après avis du CSE, mais il devra s’engager vis-à-vis de l’administration et ce, lorsqu’il a, préalablement à sa demande, déjà placé ses salariés en activité partielle au cours des 36 mois précédant la date de dépôt de la nouvelle demande d’autorisation (CT, Art. R5122-9).
Ces engagements peuvent notamment porter sur :
1° Le maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d’autorisation ;
2° Des actions spécifiques de formation pour les salariés placés en activité partielle ;
3° Des actions en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;
4° Des actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise.
L’autorité administrative fixe ces engagements en tenant compte de la situation de l’entreprise, d’un éventuel accord collectif sur les conditions du recours à l’activité partielle ou, à défaut, des propositions figurant dans la demande d’autorisation ainsi que de la récurrence du recours à l’activité partielle dans l’établissement.
L’autorité administrative s’assurera du respect des engagements souscrits par l’employeur.
Indemnité versée dans le cadre de l’activité partielle
Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu et ils ne toucheront que l’indemnité prévue à cet effet (le salaire n’est pas maintenu).
Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur égale à 70% de la rémunération brute (servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire, cad que les primes et autres éléments de salaire entrant dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés doivent être pris en compte : majorations pour travail de nuit, commissions ou primes sur objectifs individuels par exemple …).
L’employeur peut toutefois prévoir une indemnisation plus favorable. Cette indemnisation complémentaire suit le même régime social que l’indemnité légale (exonération de cotisations sociales mais assujettissement à la CSG/CRDS) (Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 11).
Attention : Indemnisation à 100% du salaire net en cas de formation pendant la période d’activité partielle (CT, art. L5122-2), sauf pour les formations ayant donné lieu à un accord de l’employeur postérieurement à la publication de la présente ordonnance (Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 5).
Muriel Pénicaud a indiqué en conférence de presse du 13 et 16 mars 2020 que “La mesure est destinée à préserver les emplois, les entreprises et les salariés”. Ces derniers vont percevoir 100% de leur rémunération s’ils sont payés au SMIC (1539,42€ brut, soit 1185,35€ net). Les autres salariés percevront 70% de leur salaire brut, soit 84% du salaire net, dans la limite de 4,5 SMIC.“avec un remboursement total de toutes ces rémunérations auprès de l’entreprise”. C’est en effet ce qui a été prévu dans le Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle
Les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement de l’allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée.
Les heures supplémentaires et complémentaires ne sont pas maintenues : au-delà de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l’activité partielle sont considérées comme chômées mais n’ouvrent pas droit au versement de l’indemnité (CT, Art. R5122-11).
La totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés.
Elle est également prise en compte pour la répartition de la participation et de l’intéressement lorsque cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le salarié s’il n’avait pas été placé en activité partielle (CT, Art. R5122-11).